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Teoría de la argumentación jurídica

La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica

Robert Alexy

Palestra Editores: Primera edición, septiembre 2007

Primera reimpresión, febrero 2010

Segunda edición, julio 2015

Tercera edición, marzo 2016

Tercera edición, primera reimpresión, enero 2017

Título original: Theorie Der Juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Editado por Suhrkamp - 1978

Primera edición en castellano: Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991

Plaza de la Bandera 125 - Pueblo Libre

Telf. (511) 6378902 | 6378903

palestra@palestraeditores.com | www.palestraeditores.com

Diseño de carátula:

Alan Omar Bejarano Nóblega

ISBN: 978-612-4218-873

AGRADECIMIENTO

Esta edición se ha basado en la versión publicada por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de España (1997), a quienes expresamos nuestro agradecimiento por haber hecho posible esta nueva edición para el público latinoamericano.

En esta y en otras ocasiones, ha sido decisiva también la colaboración del profesor Manuel Atienza, quien no sólo ha prestado su colaboración en la gestión para la cesión de derechos, tanto por el autor como también por parte del CEC, sino también por habernos autorizado la traducción al castellano hecha por él e Isabel Espejo.

Esta edición cuenta con un apéndice en el que se ha incluido un trabajo posterior del autor sobre la Ponderación, sin duda, el método más utilizado hoy en día en la argumentación constitucional por parte de los Tribunales y Cortes en la solución de conflictos entre derechos fundamentales. Se ha incluido, también, la entrevista que realizara al autor el profesor Manuel Atienza y que fuera publicada en la Revista Doxa.

Lima, septiembre de 2007

El Editor

LISTA DE LOS SÍMBOLOS LÓGICOS UTILIZADOS

¬ = no (negación)

∧ = y (conjunción)

∨ = o (disyunción)

→ = si… entonces… (condicional)

↔ = si y sólo si… entonces (bicondicional)

(x) = para todo x (cuantificador universal)

O = es obligatorio que… (operador deóntico)

NOTA DE LOS TRADUCTORES

La teoría de la argumentación jurídica ha conocido en los últimos años un extraordinario desarrollo, sobre todo por obra de teóricos y filósofos del Derecho de diversos países europeos. Lo que hay de común en todos ellos es el esfuerzo por construir modelos de racionalidad que sirvan como guía para la toma de decisiones jurídicas. Y en este sentido, como bien a escrito Neumann, la teoría (o las teorías) de la argumentación jurídica se sitúan en el punto intermedio entre el determinismo y el decisionismo; su problema fundamental, el de cómo fundamentar las decisiones jurídicas, es un problema que no se ha planteado (o no se plantea) desde las otras concepciones: para unos, los deterministas, porque sería innecesario hacerlo; para otros, los decisionistas, porque sería imposible [cfr. U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstad, 1986, págs. 2 y 3].

En el ámbito de la cultura alemana, la teoría de la argumentación jurídica más ampliamente discutida era formulada por Robert Alexy en su Theorie der Juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, editada por Suhrkamp (Francfort del Meno, 1978; reimpresión en 1983), y desarrollada en diversos artículos posteriores. Alexy parte concretamente de la teoría del discurso racional, tal como y ha sido elaborada básicamente por Jürgen Habermas, y desarrolla a partir de ahí la tesis de que la argumentación jurídica es un caso especial del discurso práctico general. Su libro (que originariamente constituyó su tesis de doctorado) se ha convertido en un punto de referencia obligado para quienes se interesan (dentro y fuera de Alemania) por este campo de estudios, y que quizás no sean sólo filósofos y teóricos del Derecho. Una prueba de la importancia que se ha concedido a la obra de Alexy lo constituye, sin duda, su reciente traducción al inglés a cargo de Ruth Adler y Neil MacCormick, en la Oxford University Press.

En la presente edición castellana se incluye, además del libro mencionado –en donde se ha efectuado algunas pequeñas correcciones sin mayor importancia–, un amplio trabajo escrito por Alexy expresamente para esta ocasión, Antwort auf einige Kritiker, y que contiene una defensa de sus tesis frente a la crítica de que ha sido objeto por parte de diversos autores de lengua alemana. Dicho trabajo se publica aquí como postfacio y presta un interés adicional a la versión castellana que realmente puede considerarse como una edición puesta al día respecto a la alemana y a la inglesa.

PRÓLOGO A LA PRESENTE EDICIÓN

La Teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy, publicada por primera vez en 1978 y traducida luego a varios idiomas, es, sin duda, una de las obras más influyentes en la cultura jurídica de las últimas décadas. Las razones no son difíciles de hallar. El libro, escrito en un estilo claro, aborda con profundidad filosófica un problema central de la práctica jurídica: el de la fundamentación de las decisiones jurídicas y, en particular, de las judiciales. Puede decirse que, junto con el libro de Neil MacCormick (Legal Reasoning and Legal Theory) publicado también en esa misma fecha, constituye la principal aportación de lo que se ha venido en llamar la «teoría estándar de la argumentación jurídica». La tesis central de Alexy es bien conocida: la argumentación jurídica debe considerarse, en todas sus instancias, como un caso especial del discurso práctico racional, del discurso moral.

El conjunto de ideas que el lector podrá encontrar en este libro (ideas propias y ajenas, pues aproximadamente una tercera parte de sus páginas están dedicadas a revisar diversas teorías del discurso práctico, en particular, la de Habermas, que es la principal fuente de la parte constructiva de Alexy) no permiten configurar una teoría completa de la argumentación jurídica, pero suministran bases sólidas que han servido de ayuda e inspiración a muchos otros autores y al propio Alexy que ha escrito algunas otras contribuciones de gran interés a la materia. Pero, en fin, en la Entrevista recientemente publicada en Doxa que se publica como apéndice de esta edición, Alexy reconoce que en su Teoría de la argumentación jurídica no había prestado atención –o no la suficiente– a algunas cuestiones a las que ahora atribuye una gran importancia; sobre todo, no se habría ocupado de la ponderación que, junto con la subsunción, constituyen -en su opinión- las dos grandes formas de argumentación que pueden encontrarse en el Derecho de los Estados constitucionales.

En realidad, Alexy no podía haber desarrollado en este libro (que originariamente había sido su tesis de doctorado) una teoría completa de la argumentación jurídica, entre otras cosas porque no disponía de todos los ingredientes necesarios para ello, esto es, no había desarrollado aún, esencialmente: una teoría de los principios (en cuanto tipo de norma que contrapone a las reglas) como mandatos de optimización ; una teoría de los derechos fundamentales y de la ponderación que, precisamente, presuponen la noción de principio jurídico; y una concepción no positivista del Derecho, basada en la idea de que el concepto de Derecho contiene, además de una dimensión autoritativa, un elemento de idealidad –una «pretensión de corrección»– que es lo que, en último término, le lleva a sostener que existe una conexión de tipo conceptual entre el Derecho y la moral. Este prólogo pretende ser, por ello, una invitación a que el lector aborde también otros textos de Alexy (disponibles igualmente en castellano1) que le permitirán entender mejor el que ahora tiene en sus manos y participar –aunque sea como espectador– en un proceso de innegable atractivo intelectual: el despliegue de uno de los pensamientos que más han contribuido a configurar la visión contemporánea del Derecho.

Si así lo hiciera, con lo que se encontraría, me parece a mí, no sería con algo parecido a un «primer» y «segundo» Alexy. En la evolución de los grandes autores se producen a veces rupturas, descubrimientos, que llevan a modificar radicalmente ciertas tesis defendidas en una primera etapa (Ihering, entre los juristas, o Wittgenstein, entre los filósofos, son ejemplos paradigmáticos de ese tipo de trayectorias); pero otras veces lo que hay es, simplemente, un desarrollo en profundidad de ideas que, en realidad, están ya en el autor en cuestión desde el principio, desde sus primeras obras. Alexy pertenece, sin duda, a este segundo grupo de pensadores. El conjunto de sus escritos tiene un notable grado de coherencia interna (la de «coherencia» es una de las nociones clave de su teoría de la argumentación) y nada hace pensar que, a pesar de tratarse de un autor en plena producción, las cosas vayan a cambiar de cara al futuro. Volviendo de nuevo a la Entrevista antes mencionada, en el sistema de filosofía del Derecho que proyecta escribir seguirán sin duda jugando un papel de la máxima importancia las ideas alumbradas por él en este libro seminal; en primer lugar, la de que el Derecho debe contemplarse en el marco más amplio de la razón práctica.

Personalmente, considero una gran suerte el haberme encontrado con la obra de Alexy en un momento temprano de mi formación iusfilosófica. En un libro escrito ya hace algunos años y en el que trataba de exponer la situación actual de la argumentación jurídica y me ocupaba con cierta extensión de la concepción de Alexy en la materia, señalaba algunas discrepancias con él, al igual que también lo he hecho en varios trabajos (escritos con Juan Ruiz Manero) en los que defendía una noción de los principios jurídicos no coincidente con la de Alexy. Pero en uno y otro caso (más allá de algunas diferencias de acento, de presentación, etc.), me parece que hay un acuerdo básico en las cuestiones de fondo. En lo fundamental, el enfoque de Alexy es, en mi opinión, acertado teóricamente y de gran valor práctico para el jurista (filósofo del Derecho o no) que pretenda operar con sentido en el marco del Estado constitucional. Y, en fin, si a mí me ha servido de orientación permanente desde hace ya muchos años, imagino que esa misma función podrá cumplirla también en relación con no pocos lectores (nuevos lectores) de este clásico contemporáneo de la teoría del Derecho.

Pienso, por ello, que la editorial Palestra de Lima ha tenido un gran acierto al editar este libro del que ahora se cumple, prácticamente, el treinta aniversario de su primera aparición. Los países latinos deberían, en mi opinión, esforzarse por construir una teoría del Derecho con características propias. Ello, naturalmente, es incompatible con una actitud de seguidismo o de sucursalismo intelectual, pero sí que exige prestar atención a las aportaciones (no tantas) procedentes de otras culturas y de valor genuinamente universal.

Manuel Atienza

1 Además de los incluidos en esta edición como apéndices, habría que citar: El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, y Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.

PREFACIO

La Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal ha exigido en su resolución del 14 de febrero de 1973 (resolución de desarrollo del Derecho) que las decisiones de los jueces deben «basarse en las argumentaciones racionales»*. Esta exigencia de racionalidad de la argumentación puede extenderse a todos los casos en los que los juristas argumentan. La cuestión de qué sea argumentación racional o argumentación jurídica racional no es por consiguiente un problema que haya de interesar sólo a los teóricos del Derecho o a los filósofos del Derecho. Se le plantea con la misma urgencia al jurista práctico, e interesa al ciudadano que participa en las cosas públicas. De que sea posible una argumentación jurídica racional depende no sólo el carácter científico de la Jurisprudencia, sino también la legitimidad de las decisiones judiciales.

El objeto de esta investigación es la cuestión de qué haya que entender por argumentación jurídica racional, así como la de si, y con que alcance, es ella posible. El subtítulo «La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica», aclara de qué manera se contesta a la pregunta. La contestación se realiza en dos pasos. En la primera y en la segunda parte del trabajo se elabora una teoría de la argumentación práctica general, y en la tercera una teoría de la argumentación jurídica, que se construye a partir de aquélla. El que lo primero se trate en un número mayor de páginas que lo último se fundamenta en el hecho de haberse fijado el objetivo de fundar una teoría de la argumentación jurídica. Un posterior desarrollo de esta teoría no es sólo posible, sino también deseable. Si esta argumentación logra su objetivo, habrá establecido también las bases para ello.

El manuscrito de esta obra se presentó en 1976, como tesis de doctorado en la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität de Göttingen. No se hubiese realizado sin la amistosa ayuda proveniente de varios lados. Entre los muchos que han prestado su ayuda al desarrollo del trabajo quisiera destacar especialmente al profesor Dr. Ralf Dreier. Él me ha aportado diversas ideas, en el curso de una incesante discusión. Hago extensivo también mi agradecimiento al prof. Dr. Malte Diesselhorst, cuya crítica me ha preservado de bastantes errores. En especial quisiera dar las gracias en este lugar a mi maestro en filosofía profesor Dr. Günter Patzig. Me alegraría que su modelo de método fuera reconocible en esta investigación. Debo mostrar mi agradecimiento, finalmente, a la Studienstiftung des deutsches Volkes que me ha deparado durante muchos años ayuda ideológica y financiera.

Góttingen, enero de 1978

Robert Alexy

* B Verf GE 34, 269 (287).