Viele Studenten unterliegen dem Irrglauben, das Abfassen eines Gutachtens richte sich nach der Formel „fraglich + Konjunktiv = Gutachtentechnik“. Doch ist im Gutachten weder alles „fraglich“ noch muss ein Obersatz zwingend im Konjunktiv formuliert sein.

Zunächst ist Gutachtentechnik kein (bloß) zweifelnder oder fragender Schreibstil (deswegen ist der Begriff „Gutachtenstil“ eher irreführend), sondern eine Technik zur Darstellung und Plausibilisierung der Normanwendung und Rechtsfindung. Anders als beim Urteil wird das Ergebnis den Ausführungen dabei nicht voran gestellt, sondern im Wege des juristischen Syllogismus im Dreischritt hergeleitet und begründet. Dieser Dreischritt ist nicht bloß eine (lästige) Formalie, sondern verdeutlicht und strukturiert den Rechtsfindungsprozess und macht ihn so für andere logisch wie wertungsmäßig nachvollziehbar.

Die Darstellung im Gutachten erfolgt dreigliedrig (bzw. viergliedrig, wenn das Aufwerfen der Frage nach einer Rechtsfolge als „Einleitung“ [0] separat gefasst wird):

[0] Einleitung (Frage nach einer Rechtsfolge)

[1] Obersatz (Verknüpfung von Rechtsfolge und Tatbestand aus Norm)

[2] Untersatz (Erfüllt konkreter Sachverhalt den abstrakten Tatbestand aus [1]?)

[3] Schlussfolgerung (Rechtsfolge tritt ein oder nicht ein)

Häufig hat es mit der bloßen Schlussfolgerung nicht sein Bewenden. Auch auf Rechtsfolgenseite kann es erforderlich sein, den Syllogismus zur Konkretisierung heranzuziehen.[2]

Über wie viele Ebenen der Dreischritt des Syllogismus nach und nach anzuwenden ist, hängt von der Komplexität der Fragestellung ab. Im Beispiel unter Rn. 8 war der Untersatz evident (der Tatbestand also offensichtlich durch den Sachverhalt erfüllt): Es bedarf keiner tiefer dringenden Analyse, ob zwei weniger als die Hälfte von fünf ist. Ebenso wenig muss bspw. im Dreischritt begründet werden, dass ein Hund ein Tier i.S.d. § 90a S. 3 BGB ist. Gleiches gilt für Umstände, deren Vorliegen im Sachverhalt ohne nähere Ausführungen vorgegeben wird: Ist im Sachverhalt bspw. nur zu lesen, dass zwei Personen eine Vereinbarung getroffen haben, kann im Gutachten schlichtweg festgehalten werden, dass durch Einigung ein Vertrag zustande gekommen ist.

Ist dagegen nicht evident, dass der Tatbestand des Obersatzes durch den Sachverhalt erfüllt ist, muss der Untersatz seinerseits wieder über den Dreischritt des Syllogismus bejaht oder verneint werden. Dabei lassen sich drei verschiedene Konstellationen unterscheiden:

Oft gelingt es Bearbeitern zwar noch, auf der ersten Ebene die Gutachtentechnik einzuhalten. Auf den nachfolgenden Ebenen wird dann aber von ihr abgewichen, weil der eben dargelegte stufenartige und verschachtelte Aufbau nicht verinnerlicht wurde.

Zur Veranschaulichung mag abschließend folgendes Standardbeispiel[3] zum Stufenbau der Subsumtion dienen:

Mit einem Gutachten soll in aller Regel eine gegenwärtige Rechtsfrage beantwortet werden, so dass die Antwort auf die Fallfrage und die nachfolgenden Ausführungen im Präsens abzufassen sind.

Soweit im Gutachten auch auf bereits abgeschlossene, in der Vergangenheit liegende Vorgänge aus dem Sachverhalt einzugehen ist, sind diese in der Regel[4] im Perfekt (bei vollständig abgeschlossenen Vorgängen im Imperfekt) darzustellen.

In Klausurbearbeitungen wird der Konjunktiv ganz überwiegend nicht nur inflationär, sondern auch falsch angewandt. Das ist umso erstaunlicher, als bei näherem Hinsehen der Konjunktiv im Gutachten völlig verzichtbar ist.

Uneingeschränkt zulässig ist der Konjunktiv II allein in seiner Funktion als Potentialis (!), wenn es um die Rechtsfolge (im Obersatz) geht, wenn also z.B. formuliert wird „A könnte einen Anspruch gegen B haben.“ Zwingend ist die Verwendung des Konjunktivs freilich auch in diesem Zusammenhang nicht.[5]

Geht es um den Tatbestand (im Untersatz), wird von vielen Studenten (und Dozenten) auf den Konjunktiv II zurückgegriffen, um auszudrücken, dass die Erfüllung des Tatbestands durch den Sachverhalt unsicher ist („müsste“). Die Verwendung des Konjunktivs in diesem Zusammenhang hat sich zwar (leider) eingebürgert, ist grammatikalisch aber nicht korrekt.[6] Fasst man ihn als Irrealis auf, wird die Erfüllung des Tatbestands unzulässigerweise im Obersatz verneint, sieht man den Konjunktiv als Potentialis an, beinhaltet er ein Wahrscheinlichkeitsurteil („Ich müsste (wohl) Zeit haben.“), das ebenfalls das Ergebnis vorwegnimmt.

Eindeutig falsch ist schließlich die Verwendung des Konjunktivs II in seiner Funktion als Irrealis. Der Konjunktiv bringt dann nämlich zum Ausdruck, dass eine Rechtsfolge in Wahrheit nicht gegeben ist und nimmt folglich das Ergebnis vorweg. Vollends falsch wird das Gutachten, wenn im Irrealis (also verneinend) eingeleitet wird, der Bearbeiter nach Subsumtion den Eintritt der Rechtsfolge aber trotzdem bejaht und sich somit selbst widerspricht.

Einige Bearbeiter neigen schließlich dazu, einzelne Prüfungsschritte im sog. Erschöpfungskonjunktiv enden zu lassen („Das hätten wir geschafft!“).

Erstaunlicherweise liegt ein Schwachpunkt vieler Klausurbearbeitungen darin, auch (weitgehend) unproblematische Prüfungspunkte ansprechend abzuhandeln. Hier verfallen Bearbeiter immer wieder in eine Art „Kurz-Gutachtenstil“ (Subsumtionssyllogismus), der wenig sinnhaft ist.

Häufig liegt das daran, dass der korrekte Obersatz und damit die relevante Rechtsfolge fehlt.

Bei sehr einfachen Subsumtionsvorgängen, zu denen auch das vorstehende Beispiel gehört, bietet es sich an, auf einen vollständigen, dreistufigen Syllogismus zu verzichten und den Obersatz (bspw. „A muss arglistig gehandelt haben.“) auszulassen. Man spricht dann vom sog. Feststellungsstil: Anders als bei der häufig (zu Unrecht[7]) als Urteilsstil bezeichneten Darstellungsweise wird hierbei nicht das Ergebnis konstatiert („A täuschte B arglistig.“), sondern der Untersatz in Form einer kurzen Begründung (häufig in Form einer Definition) dem daraus gezogenen Schluss vorangestellt, wobei die Verbindung durch Konjunktionen wie „mithin“; „also“; „und folglich“; „so dass“; „und damit“ erfolgt.

Für den Einstieg in die Beantwortung der Gutachtenfrage ist allerdings stets ein kompletter Obersatz erforderlich, der nicht im Sinne des Feststellungsstils verkürzt werden sollte (erst Recht genügt keine bloße Überschrift ohne Text). Das gilt insbesondere (aber nicht nur) bei der Prüfung eines Anspruchs; hier muss der Obersatz die bekannte Frage „Wer will was von wem woraus?“ beantworten.

Was Darstellungsweise und Schwerpunktsetzung einer Klausur anbelangt, muss eine ausführliche, tief gehende Argumentation in sauberer Gutachtentechnik somit nur an Stellen erfolgen, die problematisch sind und zu denen der Sachverhalt auch die notwendigen Angaben enthält. Dass Bearbeiter die Bedeutung eines Punktes für die Fall-Lösung falsch einordnen, lässt sich häufig daran festmachen, dass für die Subsumtion eine Reihe von Annahmen und Unterstellungen erforderlich ist, weil der Sachverhalt die notwendigen Angaben gar nicht enthält; das ist ein Indiz dafür, dass der geprüfte Punkt unproblematisch ist. Zu diskutieren sind außerdem nur solche Streitstände, die für den weiteren Gang des Gutachtens auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen (im Gutachten ist schließlich immer der konkrete Fall, nicht ein für dessen Ausgang irrelevanter Meinungsstreit zu entscheiden).

In Abhängigkeit davon, wie viele Probleme ein Klausursachverhalt aufwirft, kann darüber hinaus ein ganz unterschiedliches Maß an argumentativem Tiefgang erwartet werden. Schon aus diesem Grund bietet es sich an, eine kurze, stichpunktartige (!) Lösungsskizze anzufertigen und dabei die durch den Fall aufgeworfenen Probleme kurz zu gewichten, um so zu einer überzeugenden Schwerpunktsetzung zu gelangen (d.h. Unproblematisches – wenn überhaupt – nur knapp festhalten, typischerweise im Feststellungsstil; problematische Punkte dagegen mit ausführlicher Argumentation in sauberer Gutachtentechnik darstellen). Es bringt dem Bearbeiter wenige Punkte ein, wenn er in perfekter Gutachtentechnik an den eigentlichen Problemen der Klausur vorbeischreibt; gleiches gilt für eine „unstrukturierte“ (wennauch sachlich weitgehend richtige) Fall-Lösung. Wer eine hohe Punktzahl erreichen will, braucht beides: Schwerpunktsetzung und saubere Darstellung.

Für die Lösungsskizze bietet es sich darüber hinaus an, bereits stichpunktartig Argumente für die aufgefundenen Probleme zu sammeln und kurz zu ordnen. Dadurch werden Wiederholungen vermieden (z.B. wird dasselbe Argument einmal bei der Darstellung einer bestimmten Auffassung, dann versehentlich nochmals im Rahmen der Streitentscheidung gebracht). Zum anderen sollte der Bearbeiter vorher überlegen, wie ein Problem zu entscheiden ist, und die für die Entscheidung maßgebliche Begründung an den Schluss seiner Argumentation stellen.

Ist eine Problematik im Sachverhalt zwar angelegt (insbesondere durch Ausführungen der beteiligten Parteien), dem Bearbeiter aber nicht bekannt, sollte der einschlägige Rechtssatz nach den klassischen Auslegungskanones Wortlaut, Historie/Genese, Systematik und ratio ausgelegt werden (weitere Kriterien daneben sind z.B. der Vorrang des allein verfassungs- oder richtlinienkonformen Auslegungsergebnisses, Praktikabilität und Bedürfnisse des Rechtsverkehrs, Prozessökonomie und ökonomische Folgen einer bestimmten Rechtsanwendung).

Wie dargelegt, wird eine ausführlichere Argumentation idealerweise nicht nur logisch, sondern auch optisch durch Absätze gegliedert. Allein durch eine solche Gliederung der Argumentation zeigt ein Klausurbearbeiter, dass er seine Gedanken zu systematisieren vermag – was deutlich überzeugender wirkt als eine „freie“ Aneinanderreihung verschiedener Wertungen, die dann auch häufig nicht mehr ans Gesetz oder einen bestimmten Rechtssatz anknüpft.

Was „freie“ Wertungen anbelangt, ist im Arbeitsrecht insbesondere darauf hinzuweisen, dass der pauschale Verweis auf den „Arbeitnehmerschutzgedanken“ niemals genügt.[8] Arbeitsrecht ist stets ein gerechter Ausgleich verschiedener, auch arbeitgeberseitiger Interessen. Wenn also mit der Schutzbedürftigkeit einer Seite argumentiert wird, so ist diese möglicht präzise und konkret herauszuarbeiten.

Die übermäßige Zuweisung verschiedener Auffassungen zur Rechtsprechung (z.B. „Das BAG vertritt die Ansicht, dass…“) oder Literatur (z.B. „Die Literatur will hingegen…“) sollte bei der Darstellung von Streitständen ebenfalls vermieden werden. Zum einen sind solche Gruppierungen selten trennscharf (auch unterschiedliche Senate desselben Gerichts argumentieren bisweilen verschieden). Zum anderen erweckt eine solche Darstellung den Eindruck, die Berufung auf eine externe Autorität solle die fehlende Überzeugungskraft des Gutachtens wettmachen, insbesondere wenn ohne weitere Argumente eine (angeblich) „herrschende Meinung“ bemüht wird. Die Berufung auf die „h.M.“ ersetzt aber niemals die eigene Argumentation. Wenn es nicht um besonders wichtige Entscheidungen oder sehr bekannte Minderheitenauffassungen geht, sollte sich eine Klausurbearbeitung darauf beschränken, die jeweils entscheidenden Argumente darzustellen.

Für die erforderliche Breite der Ausführungen gilt die Faustformel: Je mehr von der vorherrschenden Auffassung abgewichen wird, desto ausführlicher muss auch die Argumentation ausfallen. Umgekehrt macht der bloße Verweis auf eine (angeblich) herrschende Meinung eine Argumentation aber keinesfalls entbehrlich (nicht etwa: „Nach h.M. genügt das für den Zugang der Kündigungserklärung.“).

Ein weit verbreitetes Manko vieler Klausurbearbeitungen besteht darin, dass die angewandten Normen entweder gar nicht oder zu pauschal zitiert werden. Allein das exakte Zitat verdeutlicht aber dem Korrektor, welcher Teil eines Rechtssatzes überhaupt angewandt oder ausgelegt wird. Gleichzeitig ist der Bearbeiter durch ein exaktes Zitat – schon routinemäßig – dazu gezwungen, die einschlägige Norm nochmals ins Auge zu fassen und vermeidet damit die Gefahr, Einschränkungen oder Ausnahmen zu übersehen, die er nicht auswendig parat hat. Nicht zuletzt ist das Auffinden des einschlägigen Rechtssatzes auch Teil der Klausurleistung und fließt somit in die Benotung der Klausur ein.

Der Sachverhalt darf niemals ergänzt oder abgeändert werden. Was der Sachverhalt nicht mitteilt, ist nicht geschehen. Nur lebensnahe (eng zu verstehen!) Ergänzungen sind zulässig, d.h. es ist z.B. zu unterstellen, dass Personen volljährig und geschäftsfähig sind.

Umgekehrt enthält ein Sachverhalt selten überflüssige Angaben. Wenn bestimmte Daten, Argumente in indirekter Rede oder Sachverhaltsausführungen in der eigenen Lösung keine Rolle spielen, sollte überlegt werden, ob etwas übersehen wurde. In jedem Fall gilt, dass der Sachverhalt mindestens zweimal gelesen werden sollte. Für längere Sachverhalte mit vielen Daten sollte darüber hinaus eine knappe Zeitleiste erstellt werden.

Mit gleicher Sorgfalt sollte für die Fallfrage verfahren werden. Idealerweise wird sie noch vor dem Sachverhalt gelesen, um diesen von vornherein mit Blick auf die Fallfrage zu analysieren. Außerdem sollte man sich angwöhnen, vor der Bearbeitung die Fallfrage routinemäßig ein zweites Mal zu lesen. Denn in der (stressigen) Klausursituation wird häufig übersehen, dass möglicherweise nur die Begründetheit oder umgekehrt Zulässigkeit und Begründetheit zu prüfen sind, dass bestimmte Rechtsfragen ausgeklammert werden sollen oder umgekehrt besonders zu berücksichtigen sind.

Elemente aus dem Sachverhalt sollten in ein sachlich verfasstes Gutachten nicht „erzählerisch“ eingebaut werden. Ebenso wenig sollten „flapsige Formulierungen“ verwendet oder aus dem Sachverhalt übernommen werden.

Sog. Abtönungswörter – „ja“, „halt“, „eben“, „ruhig“, „bloß“ – sind unsachlich und sollten im Gutachten vermieden werden.

Ebenso wenig passen ausschweifende Kommentierungen der eigenen Prüfungsschritte (sog. „Märchenonkelstil“) zum sachlichen Charakter eines Rechtsgutachtens.

Dass mit dem Sachverhalt gearbeitet wird, ist im Übrigen selbstverständlich. Im Gutachten haben daher die nicht nur stilistisch fragwürdigen und zeitraubenden, sondern auch gänzlich überflüssigen Worte „hier“, „vorliegend“ und „laut Sachverhalt“ nichts verloren.

Ebenso wenig gehören abstrakte „Kommentierungen“ von Normen oder lehrbuchhafte Ausführungen ohne Bezug zum Sachverhalt in ein Gutachten.

Statt „Schachtelsätze“ zu verwenden, kann der Inhalt der Argumentation auch auf mehrere Sätze aufgeteilt werden. Das ist in der Klausursituation zum einen weniger fehleranfällig. Zum anderen erleichtert es die Arbeit des Korrektors, insbesondere wenn der Bearbeiter über keine mustergültige Handschrift verfügt.

Für die Lösungsskizze ist es aus Zeitgründen zwar ratsam, Abkürzungen oder Sonderzeichen für Standardprüfungspunkte oder bestimmte Probleme zu verwenden. Umgekehrt dürfen in der ausformulierten Lösung aber keine unüblichen Abkürzungen (z.B. nicht „KV“ für „Kaufvertrag“; „AN“ für „Arbeitnehmer“; „AG“ für „Arbeitgeber“; „Kdg.“ für „Kündigung“ etc.) oder Sonderzeichen (Pfeile, Klammern etc.) verwendet werden. Erlaubt sind nur solche Abkürzungen, die allgemeinüblich sind, die man also bspw. auch in einem Zeitungsartikel lesen könnte (z.B. „d.h.“ für „das heißt“ oder „z.B.“ für „zum Beispiel“).

Ein häufiger formaler Fehler besteht schließlich darin, die Gliederung nicht abzuschließen, d.h. es darf bspw. nicht „I. 1.; II.“ gegliedert werden (es fehlt „2.“). Notfalls kann nachträglich eine Schlussfolgerung als Zwischenergebnis formuliert werden, um auf diesem Weg die Gliederung noch abzuschließen (also z.B. „2. Zwischenergebnis“).